论再谈判条款对国际能源合同非稳定性之保障
日期：2018-07-19 10:22:20 浏览次数：
摘 要：国际能源投资的长期性、高风险性和资本密集性导致投资合同天然地具有非稳定性。再谈判条款要求合同当事人在约定的重大情势发生后负有再谈判的义务。这种约定一方面尊重了东道国的主权，另一方面又控制了相应的政治、经济和法律风险，为跨国能源公司在合同中频繁采用，并形成了表现形式各异的合同范本。在我国能源进口量日趋增长的情况下，国有能源公司在中东及非洲等地区的能源投资数额逐渐增长，应当在对外投资合同中合理利用再谈判条款这一法律工具以控制相应风险，对保障我国能源进口的稳定供应有着重要意义。
关键词： 再谈判条款； 情势变更； 风险控制； 法律后果
中图分类号：D996.4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）06-0084-07
国际能源投资合同（国家契约）因其较长周期性（通常在20年以上）以及企业对国家的议价能力逐渐衰减等原因而天然地具有非稳定性特征（instability），因此在国际能源投资合同中一般都含有“再谈判条款”（renegotiation clause）。[1]该条款是指，在出现经济利益失衡、政权更迭、法律变动等约定的、影响合同履行的重大情势发生时，合同双方应当首先善意地（in good faith）进行谈判，修正合同实质条款以恢复双方的利益平衡，从而促成合同的继续履行。与之功能类似的“稳定条款”（stabilization clause）要求主权国家在缔约后的一定时期和条件内禁止作出不利于投资者的法律变动，是对一国司法主权的“冻结”（freezing），因此该种条款的有效性是值得怀疑的，已在20世纪90年代后的国际能源投资实践中逐渐被抛弃。[2]相比而言，再谈判条款并不减损国家主权，仅要求国家或国有企业在情势变更下对原有合同进行再谈判以修正合同，这种弹性的法律要求有效避免了企业私权与国家主权之间的冲突。①
一、再谈判条款的法理基础
“契约神圣”（sanctity of contracts，国际法上称之为pacta sunt servanda）是各国合同法和国际法的基本原则之一，但当契约存在的基础条件发生根本变化时，若继续履行将会对当事人产生实质不公甚至“经济废墟”或者“生存毁灭”时，这种“全有或全无”（all or nothing）的基本原则将会被“情势变更原则”②[3]（rebus sic stantibus）所修正，允许当事人修正或者解除合同。该理论在不同法律体系中均有不同程度的体现，成为 “再谈判条款”存在的法理基石。
情势变更原则最初萌芽于12至13世纪“注释学派”的着作《优帝法学阶梯注解》，此后各国学者围绕该原则进行了长期的争论。20世纪80年代以来，学者们越来越认识到，情势变更原则实质上是诚实信用原则的具体运用，其目的在于消除合同因重大情势变更所产生的不公平后果。[4]国际能源投资合同争端既可能在国际仲裁机构仲裁，也可能在东道国法院裁决。不同的争端解决场所适用的准据法并不相同，前者适用国际法而后者则适用国际法和东道国本国法。因此，不同的法律体系对情势变更原则是否普遍接受，直接影响了再谈判条款的法律效力。
（一）国内法体系
《荷兰民法典》（1992年修正）赋予了合同当事人在不可预见的情况下请求法院根据公平和合理的标准变更或者终止合同的请求权，该种修正或者终止具有溯及既往的效力。[5]德国直至2002年才将其正式引入《德国民法典》中，根据《德国民法典》第313条第（1）款，作为订立合同基础(本文来自：www.bdFqY.cOM 千 叶帆文 摘:论再谈判条款对国际能源合同非稳定性之保障)的情势发生重大变化，对合同一方在不修改合同的情况下继续承担风险不具有合理期待时，如果他们能够预见到该种改变而不会订立合同或者将会订立不同内容的合同时，可以修改合同，但修改程度应当考虑特定案件的所有情况，特别是合同或者法律对风险的分配。③尽管法国最高法院在Canal de Craponne（1876）一案中认为，任何情况下法院均不应当同意当事人修改合同实质性条款的请求，第1134条（意思自治）所规定的合同神圣原则必须得到遵守。[6]但自2000年后，法国对该原则的态度已经发生重大改变。2005年法国学者卡塔拉向法国司法部提交了由其所主导的《债法和时效法改革草案》，建议将《法国民法典》第1135条第1款修改为：首先应当鼓励当事人在合同中增加要求善意履行的“再谈判条款”，在谈判失败后，法院可以终止或者修正合同。④有学者认为，法国晚近的法律现代化改革摧枯拉朽般地推动法国民法典实现历史性的浴火重生，[7]这也预示着该原则在法国的落地生根。
相比于大陆法系，英美法系虽然没有专门为此立法，但早在1647年英国法院就基于衡平法的精神在Paradine v. Jane一案中首次提出了合同“目的挫败”的理论。[8]在Davis Contractors Ltd. v Fareham Urban District Council一案中拉德克里弗勋爵对此作了明确的定义：“挫败发生于法律承认的、不归咎于任何一方有过错的任何时候，其使得一项合同义务变得不能履行，由于履行合同的条件与缔约时发生了根本性的不同，法院在当事一方要求下应当修改合同（如果可能）或者终止合同。”[9]美国则采取了更为自由的进路来解决情势变更问题，《美国统一商法典》第2-615和《第二次合同法重述》268（2）部分中采用了“商事不能”（commercial impracticability）的概念，指当原材料或主要供应来源严重短缺以至于合同的履行义务极度过重时，当事方有权要求再谈判，在许多案件中法院明确表示，当极端的、不可预见的事件发生时，长期合同的再谈判性在美国法上是被认可的。[10]
（二）国际商法体系
在国际商事实践中，诸多规则都明确规定了情势变更原则的有效性。国际私法统一协会（UNIDROIT）制定的《国际商事合同通则》（PICC）第6条明确界定了履约过程中使得合同平衡发生根本转变的“艰难情形”，并且指明处于不利地位的当事方有权要求再谈判。因此，凡是约定PICC为合同准据法的国际商事合同中一般都特别约定了“艰难情形条款”。有学者认为，在某种意义上，修正条款、再谈判条款和艰难情形条款具有共同的法律基础与服务目的。[11]正如有学者在玻利维亚、巴西在ICSID的两个案件中指出的那样，仲裁判决表明国际化投资法的一个重大发展趋势就是国际法的民主化已经不仅仅适用于主权国家，而且适用于自然人、国际组织和企业。[12]1979年《联合国跨国公司行动守则》（草案）在总则第12条中就规定：（1）应本着善意履行原则签订和履行政府与跨国公司之间的合同或协议。在此种合同或协议，特别是长期性的合同或协议中，通常应当包含审订或重新谈判的条款。（2）如果没有这样的条款，且合同或协议所依据的情况发生根本变化，跨国公司应本着善意原则为审订或重新谈判此种合同或协议与政府进行合作。在加利福尼亚石油公司诉利比亚一案中，仲裁员再次重申，东道国国有化等法律不得凌驾于国家与外国私人公司缔结的含有保证合同稳定性的条款（法律稳定条款与再谈判条款）。[13]