摘 要 当前房地产二手交易中经常发生“跳单”行为，居间合同纠纷中不可避免地要解决“跳单”相关问题。《指导案例1号》以“跳单”为居间实务问题的切入点，具有典型意义。但指导案例仍属于个案研究，对于纷繁复杂的居间纠纷说服力并不足。居间人禁止“跳单”格式条款的效力、委托人的“跳单”行为是否构成违约都应该具体问题具体分析。
关键词 指导案例1号 居间合同 “跳单” 居间人利益
作者简介：陶冉，北京中银（合肥）律师事务所副主任、高级合伙人。
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现阶段，在我国二手房交易过程中，在看房之前，居间人通常会要求客户签署《看房确认书》，以此来证明双方缔结的是居间合同，从而借格式条款带入禁止“跳单”条款。这就造成居间合同的实务纠纷中不可避免地要解决“跳单”问题，下文就指导案例1号的典型案例中的争议焦点来探讨《看房确认书》的法律性质，禁止“跳单”条款的效力认定，委托人的“跳单”行为是否构成违约以及居间人利益保护问题。
一、案例梳理
（一）基本案情
2008年10月22日，被告在上海某中介机构的带领下查看了原业主李某有意出售的房屋；11月27日，被告在原告置业顾问的带领下再次查看了该房屋。看房当天，在原告置业顾问的要求下双方签订了《房地产求购确认书》一份，明确约定：在即日起的六个月内，被告及与其有关的人不得利用原告提供的信息及其他条件与第三方达成交易的，否则，原告有权请求被告承担实际成交价1%的违约责任。当时原告的报价为165万元，而上海某中介机构的报价为145万元。11月30日，在上海某中介机构的居间协调下，被告最终以138万元的价格与卖方达成了房屋买卖协议。在签订房屋买卖协议后，买卖双方便办理了相应的房屋过户手续，被告也向上海某中介机构支付了1.38万元的佣金。
（二）双方意见及裁判结果
在诉讼过程中，原告认为：在房屋买卖协议达成之前，其就为被告提供相应的房屋销售信息，但被告却撇开原告私自与卖方签订了房屋买卖协议，这明显属于恶意“跳单”行为，违反了二者间的约定，故请求法院判令被告向其支付1.65万元的违约金。
在庭审过程中，被告辩称：多家中介机构均由涉案房屋的相关信息，该房源信息并非由原告独享，此外，原告也并未从原产权人处取得独家代理销售的授权，因此，利用原告提供的信息并非被告与买卖达成买卖协议的前提条件，因此根本不存在所谓的“跳单”行为。
一审法院判决被告向原告支付违约金1.38万元，被告不服，遂提出上诉。二审法院最终判决驳回了原告的诉讼请求。
（三）本案争议点
基于对基本案情的梳理，笔者认为本案的主要争议如下：1. 《房地产求购确认书》的法律性质；2. 禁止“跳单”格式条款的效力；3. “跳单”行为是否构成违约；4.委托人“跳单”后居间人的救济方式。
本文将对上述争议焦点进行探讨，以解决二手房买卖活动中因“跳单”而引发的纠纷。
二、《房地产求购确认书》的法律性质
学者之间对于如何认定《房地产求购确认书》的性质尚未达成共识。部分学者认为其属于预约合同，因为其本质是为了防止买房人将来不订立委托购房协议而预先签订该合同，从而达到约束买房人的目的。笔者并不赞成这一观点。本案中，原被告双方签订了《房地产求购确认书》，明确约定了由被告委托原告购买目标房屋。该《确认书》的本质是：由原告向被告提供订立房屋买卖协议的契机；若最终能达成买卖协议，被告需要原告支付先前约定好的报酬，这完全符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。
三、禁止“跳单”格式条款的效力
跳单行为，是指委托人绕开原中介公司，私下直接与卖方缔结买卖合同或通过其他中介公司（另一居间人）与卖方缔结买卖合同。理论上，可将跳单行为分为“双方跳单”和“另择居间人”两大类，区分二者的关键在于判断委托人是否是通过居间人与卖方达成交易的。在对“跳单”违约金格式条款的效力认定上，同样不可一概而论，需要在区分各种情形的基础上对该格式条款的效力做类型化考虑。
（一）“双方跳单”违约金格式条款的效力
双方跳单，属于典型的恶意“跳单”行为，即委托人为避免支付佣金而绕开居间人，与该居间人的另一委托人（卖方）私下签订合同。在双方委托人最终达成房屋买卖合同的过程中，居间人为避免自身依法应当享有的“佣金利益”受到损害，防止委托人利用已获得的服务与另一委托人进行私下交易，这是维护自身权益的合法行为，因此，对于“双方跳单”约定违约金是合法、有效的。
（二）“另择居间人”违约金格式条款的效力
居间合同的委托人跳开原居间人，即未通过签订了“跳单”禁止条款的中介公司，而是通过其他中介公司（另一居间人）与另一委托人签订了房屋买卖合同。针对该情形项下的违约金格式条款的效力认定同样不可一概而论，应区分以下两种情形：
情形一：委托人“利用该居间人提供的信息、机会等条件”，联系其他中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。该情形项下分为两类子情形：
1.独家委托。所谓的独家委托就是委托人在一定期间内只能制定某一个居间人为其完成委托事务，不得将同样的事务再委托其他居间人。在卖方与居间人属独家委托的情形下，委托人利用该独家受托人提供的信息、机会等条件，联系其他事先并不知情的中介公司（另一居间人）与卖方签订了房屋买卖合同。此时委托人为支付更低的价款和佣金，不可避免地会利用其与原居间人磋商过程中所获得的信息、机会等。鉴于该行为泄露了商业机密，有违诚实信用原则，必定会损害原居间人应有的佣金利益，因此，原居间人为规避上述风险而与委托人订立的违约金格式条款当属有效。