摘要：《合同法》第52条第5项及其司法解释对于纠正“违法即无效”的错误认识曾起到了历史性作用。但因现在学说及现行立法对该条款性质界定存在争议，就违法合同效力的判定上存在着方向性的偏差，对司法实践并不具有真正的指导意义。本文旨在通过对《合同法》第52条第5项性质的阐释明确违法性合同的法律效力。
关键词：违法；无效合同；强制规范；利益衡量
中图分类号：DF525 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）01-0072-01
一、《合同法》第52条第5项的性质判定
关于《合同法》第52条第5项的性质，主要存在着“引致条款说”和“概括条款说”两种观点。“引致条款说”者认为，《合同法》第52条第5项为引致条款，其协调着公、私法益，具有不可替代的体系功能。大量具有强制色彩的规范，其在私法上的效果需要通过我国《合同法》第52条第5项体现出来；“概括条款说”者认为，该条款应被当作概括条款，“它必须让民事法官接受和调和外部的管制在何种程度尚干预自治，内部的自治规范要坚持到什幺程度，让法官来对这些问题做一个把守和定夺。”理由是“当成引致规范就是说不用《合同法》第52条而是用特别法规定。久而久之，会让一般人以为，只要无法引致任何特别规定，就不能改变私法关系原来的运作。所以只要特别法已对违反管制的私法关系无效，或其效力发生其他变化加以规定，那幺就无适用引致条款的余地。”
笔者认为，《合同法》第52条第5项的规定应为引致条款，虽说该种规范“事实上没有说明什幺”，本身并不独立适用，仅仅为单纯引致到某一具体规范，但因为该规范涉及了整个法律对合同效力的影响，对于合同效力的评判仍然具有实质意义。对于该引致条款究竟属于效力性强制性规范还是管理性规范，学界亦有争论。史尚宽先生曾认为，强行法得分为效力规定和取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。对此，现行法和比较法上都没有明确规定，实际上效力性强制性规定与管理性规定的区分本身在于对合同效力的影响问题。因此，效力规范与管理规范的区分重点在于从现有的强制规范中发现管理性规范，从而尽可能的减少合同无效可能性。要真正识别出效力性强制性规定与管理性规定均离不开实质的利益衡量方法，如果舍弃了实质的判定，效力性强制性规范与管理性规范的区分也就无法展开；而一旦采取实质性标准，效力规范抑或管理规范的区分也就失去了意义。
二、违法性合同的效力
关于违反强制性规定的合同的效力问题，是从罗马时期开始到现在一直在探讨的问题。罗马法学家将违反强制性规定的效力分为四种情况：（1）完全法律，违反时行为无效；（2）次完全法律，违反时仅行为人受刑事制裁，行为效力不受影响；（3）不完全法律，违反时不受任何制裁；（4）最完全法律，违反时行为无效且受刑事制裁。
我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，对该项的理解以及性质判断将会直接影响合同效力的认定，通过上述论证，该条款属于引致条款中的强制性规定，那幺违反该条规定是否当然会导致合同无效？1999年出台的《合同法司法解释（一）》第4条对此的回应是“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”因此，通说认为，《合同法》第52条第5项所指的“强制性规定”仅仅指法律、行政法规的规定，不得扩大到地方性法规和部门规章以及其他规范性文件。但在司法实践中，司法部门并未严格遵守这一限制，比如最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中指出的“金融法规”，在现行法上，唯一明确禁止企业间借贷的法律规范只有1996年由中国人民银行发布的《贷款通则》，而依据《合同法司法解释（一）》该规则显然不属于法律或行政法规。
对于此种矛盾，最合理的解释应是维护社会公共利益。因为社会公共利益不仅仅体现在法律、行政法规等强制性规定中，也体现在地方性法规、部门规章等规范性文件中，也就是说，当合同内容违反了体现社会公共利益的法律、法规时，都应认定为无效。
三、《合同法》第52条第5项对合同效力判定的意义
在市场经济高度发展的今天，国家为了实现对经济的管理，公法必然渗透到私法从而对私法行为进行调整。基于公法领域的界限，公法中的规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对行为效力判断实现调控的结果。《合同法》第52条第5项承担了此项使命。作为公法对私法介入的引致规范的强制性规定，不仅作为私法自治与国家管制的桥梁，也是维持私法规范纯洁性与法律规范的统一性中必不可少的内容。公、私法领域应有明确的界定，为防止公权力对私领域的侵入，法律上需要限制公权力对私领域的直接介入，也就是公法规定并不能直接要求私法主体从事私法行为，而只能通过对法律行为效力的判断实现调控的目的。
总结：《合同法》第52条第5项作为引致条款，其最大的价值是体现社会公共利益，而规范私法行为的权能规范则不可以直接作为认定合同无效的标准，对违反权能规范的法律行为效力的判断需要根据全能规范的具体类型综合进行。因此，合同违反法律、行政法规时的效力问题需要借助社会公共利益的范畴进行研究，即要以利益衡量的方式进行实质判断。另一方面，当合同出现违反法律、行政法规等强制性规范与政策性文件时，我们也不能反面解释认为，此时的合同就当然有效，此时的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52条第4项的最终审查。如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52条第5项的价值就只有形式上的意义了，而在实质上完全可以将其纳入《合同法》第52条第4项的射程当中去。
参考文献：
[1]许中缘：《再论<合同法>第52条第5项》，《私法研究》（京），2012年第13卷.
[2]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第34页.
[3]梁
[4]王泽鉴：《民法总论》（增订版），中国政法大学出版社，2001年版，第290页.
作者简介：霍金霞，女，汉族，甘肃定西，硕士在读，甘肃政法学院民商经济法学院，民商法。