[摘要]独立担保是担保方式的一种创新，具有债权保障方面的优势，“独立性”是独立担保最本质的特点，也就是将担保人的特别承诺作为整个独立担保的基础，被担保的债权与担保人之间并没有相应的从属关系。独立担保具有合法性和合理性的价值，但是也存在着权力滥用的问题。本文简要介绍了独立担保合同的重要特征，并对当前我国独立担保制度的发展情况进行了简要的分析，分析了独立担保的效力认定以及存在的问题，并提出了应该想办法解决银行实务和司法实践之间的冲突。
[关键词]独立担保合同；法律实务；独立性
[DOI]1013939/jcnkizgsc201538179
在对独立担保的效力进行认定方面，我国的司法实践还存在着一定的保留，也就是独立担保中的外国机构和银行对国内机构担保、对外担保方面的效力已经得到了我国司法实践的承认，但是对国内的独立担保则持保留意见。事实上这种做法与我国现行的银行实务之间已经产生了矛盾，容易造成一些潜在的风险和问题。在对待独立担保的问题上，应该秉承实事求是的态度，采取积极的措施来解决独立担保的问题。银行的借贷担保纠纷是担保纠纷业务中的主要组成部分，也让很多律师在代理这些业务时感到无所适从。这就需要对我国独立担保合同在法律实务方面的问题进行探讨。
1独立担保合同的重要特征
实务界和理论界所谓的独立担保一般具有以下一些表述：“本担保合同不因主合同的无效而无效”、“本担保合同为无条件、不可撤销的担保”。在不同的法律文件、学者着作以及不同的国家对于独立担保都有着不同的表述，例如称之为“见单即付”的担保。根据《见索即付担保统一规则指南》，独立担保具体指的是“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺”。然而独立担保的独立性却没有得到有效的体现。
要对独立担保进行全面的定义，就应该理清主债权和担保的关系。独立担保与被担保债权之间的从属关系是不存在的，而是由担保人的特别承诺而产生的。一般情况下，担保合同属于一种从合同，也就是当主合同失效时，担保合同也应该失效。但是独立担保的本质特征正在于其具有独立性，并不会因为主合同的失效而失效。主合同与担保合同之间的从属关系是不存在的，这也导致了独立担保合同的特征有别于一般性的担保合同。
11从履行的角度，主债权和独立担保没有从属性
从履行的角度来看，普通担保合同具有从属性，但是这种从属性在独立担保合同中是不存在的，即使主债权被撤销或者无效，担保人也难以摆脱相应的担保责任，必须对其进行履行。
12主债权和独立担保之间不存在特定上的从属性
对于一般担保合同而言，只有特定的标的需要担保人承担担保责任。担保人的免责事由包括主合同的修改、未经担保人同意的债务转让等。对于独立担保而言，即使债务人和债权人对主合同进行修改，或者在债权人的许可下债务人对债务进行了转让，独立担保人也不能免除担保责任。只要符合独立担保的约定，担保责任就必须由债权人来承担。
13从抗辩权的角度，主债权和独立担保之间不存在从属性
在一般担保合同中，债务人和担保人的抗辩权是同等的。然而这种同等的抗辩权在独立担保中是不成立的。即使因为债务人的抗辩权的原因，无须债务人承担相应的清偿责任，只要与独立担保的约定不符合，担保责任就仍然由债权人承担。
独立担保的上述特征都是由其独立性而产生的，而上述特征也是对独立担保的独立性的具体阐述。因此要对独立担保进行衡量，就应该从主债权和主合同之间是否存在从属关系来看该担保合同是否具有独立性。可以说传统担保合同的从属性被独立担保合同所否定，甚至是彻底的抛弃。
2我国独立担保制度的发展情况
事实上我国已经有很多独立担保的事实案例，人们对于独立担保也有了一定的了解。由于国际交往的需要，在一些国际经济交往中，国外的受益人需要银行业利用独立担保来为其提供担保服务。因此我国的一些专业银行也制定了比较系统化的独立担保内部规章制度，甚至还出台了独立担保的格式文本。与此同时，该文本还适用于我国国内的贷款担保。
律师在代理相应的业务时可以发现，银行和国内企业之间的贷款担保也会出现独立担保的特征。这也说明独立担保已经在我国的经济生活中发挥了重要的作用。
随着我国法制建设的不断深入，也需要法律来对实践中的独立担保进行有效的规范和保护。我国现行的法律体系是能够实施独立担保的，根据我国的《担保法》第5条，如果“担保合同另有约定的，按照约定”，这也说明当事人约定担保合同的性质的行为是得到了《担保法》的允许的，也就是当事人能够对担保合同的从属性进行意思自治选择。在对《担保法》的修订中，制定了《境内机构对外担保管理办法》，明确备用通信证可以在银行对外担保中使用。随后我国又出台了《境内机构对外担保管理办法实施细则》，明确了可以按照约定实行对外担保合同。这也说明独立担保的合法性是具有法律依据的。[2]
3我国实行独立担保的效力认定以及其他问题
独立担保制度并非完美无缺，其具备合法性和合理性的价值，但是也存在着两大方面的问题：容易造成权力滥用、独立担保的效力认定问题，这两个问题也成为我国实行独立担保的效力认定最大的障碍。
31独立担保的效力认定问题
要对独立担保的有效性进行判定存在着一些争议。担保合同的公认属性就是从属性，而独立担保恰恰抛弃了担保合同的从属性，因此不是担保已经成为了一个问题。如果承认独立担保是一种担保，那幺传统的担保制度就会受到独立担保这种形式的挑战。但是如果对独立担保进行否定，将还会造成严重的损失。在这个问题上应该秉承实事求是的态度，来对独立担保的有效性进行规划。[3]
32独立担保是否会造成权力滥用
独立担保责任对于担保人而言具有严厉性，然而独立担保的受益人却很容易利用独立担保中担保人的严厉责任，来滥用权力。首先，受益人欺诈的问题在独立担保中屡见不鲜。也就是受益人在没有真正的履行义务时，也可以使用虚假的单据作伪，诬陷债务人没有
