中德网络帮助犯规制体系之评介反思

　　摘要：在全球信息化背景下，网络空间中涌现出大量犯罪技术支持行为并且逐渐呈现出产业化发展趋势，网络犯罪帮助行为的社会危害性显着增加。与德国模式相比，我国虽然在推进网络帮助行为正犯化方面进行了许多创新性的立法和司法尝试，但却欠缺对传统刑法理论之合理性的反思。帮助行为的网络异化为片面共犯理论的证成提供了契机，进而引导我们对我国犯罪论体系的转型进行思考。
　　关键词：网络犯罪；犯罪服务型行业；帮助犯正犯化；片面共犯；阶层性犯罪论体系
　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-8268（2017）01-0045-07
　　一、网络帮助犯罪现象分析
　　网络空间是依赖信息通信技术构建起来的虚拟世界，因此技术性就不仅自然而然成为了网络的本质特征，而且网络技能的高低还直接决定着行为人的犯罪能力。随着网络犯罪产业不断发展并日趋成熟，一类新兴的产业分支——犯罪服务型行业（Crime-as-a-service）——应运而生，从业者通过商业化运作模式将网络技术、工具商品化，从而使得更多潜在的犯罪分子可以染指网络犯罪。当前互联网中常见的帮助型犯罪行为大致可以分为以下几类：
　　第一，犯罪基础设施维护。在网络犯罪实施过程中，服务器的重要性不言而喻，尤其是对职业犯而言。多数情况下，相较于冒险在自己的服务器上实施违法活动，犯罪分子更倾向于通过专用服务器或代理服务器或者借助网页寄存服务来联通网络以便隐藏身份、逃避犯罪侦查。目前网上最受欢迎的托管类型是“防弹主机托管服务（Bulletproof-hosting Services）”。
　　第二，恶意软件相关服务。从软件功能角度考察，恶意软件的类型极为丰富，比如用于窃取计算机用户信息的CoreBot、用于发起拒绝式服务攻击的蠕虫以及用于绕过系统安全性控制而获取访问权的后门程序等等。据报道，仅2013年第一季度就出现超过650万个新型恶意软件样本。这类服务主要包括恶意软件开发、程序更新和软件传播。在实践中，网络犯罪分子一旦发现某系统或应用程序存在未被修补的安全漏洞，就会积极设计相应的攻击程序或者与他人合作开发攻击工具包。而且参照合法软件开发公司的运作模式，恶意软件服务提供者除出售各种类型的恶意工具包括定制软件之外，还会提供专职技术支持、软件升级和补丁更新等服务。在当前网络黑市中，针对多项漏洞的定制式恶意软件工具包最为紧俏，Blackhole Exploit Kit就是一个典型。近年来，恶意软件传播服务逐渐流行起来，而且根据攻击对象类型的变化传播方式也各不相同，目前最为常见的是Pay-Per-Install服务，即服务者向客户提供恶意软件传播服务并根据该软件的下载量收取佣金。
　　第三，黑客攻击服务。这种类型服务的范围非常广泛，大致可以分为如入侵邮箱、社交网络账户的暴力破解法（Brute-force Attack）等初级网络攻击和如借助僵尸网络发动的分散式拒绝服务攻击一般的高级类型。除此之外，随着互联网商业化进程的不断加快，网络流量的经济价值日益显现，这也使得网页攻击开始变得越来越普遍。
　　第四，非法获取信息相关服务。在地下网络中充斥着大量非法获取的数据，既包括银行账户、邮件地址等个人信息和用于身份认证的扫描文件复制件，也不乏有关网站、程序漏洞的各种即时信息。2008年，美国联邦调查局破获的DarkMarket就曾是一个用于发布非法获取数据供求信息的、臭名昭着的交流型论坛。
　　第五，洗钱服务。如同在现实世界中犯罪分子需要将违法所得合法化一样，网络罪犯也需要通过特定渠道将其非法所得的数字资产转化为现实收益，于是就出现了俗称“钱骡”的中间人，他们负责实现线上线下一(原文来自：wWW.bDFqy.com 千叶 帆文摘:中德网络帮助犯规制体系之评介反思)体化。
　　以犯罪能力为标准，可以把网络罪犯划分为两个群体：一类是掌握娴熟黑客技术的犯罪分子，一类是欠缺必备计算机技能的犯罪新手，且后者在数量上占有绝对优势。同熟悉计算机编程和网络技术者相比，仅掌握基本计算机和网络知识的一般网民所能造成的危害显然有限。那幺对于不懂得网络技术的犯罪分子来说，许多犯罪行为更是根本无法实施。在这种情况下，上述公开传播犯罪工具、对他人侵入计算机系统给予技术帮助等行为的危害性就不言自明，这些行为的肆虐将会使越来越多欠缺犯罪能力的主体参与到网络犯罪中来，包括传统犯罪组织。不仅如此，从个体的社会危害性来看，网络帮助犯所能造成的危害范围及程度也绝非传统意义上的帮助犯所能企及。比如，在现实世界中，一个盗窃望风者只可能出现在一个犯罪现场，而一个网络黑客却能够通过发布恶意程序的方式同时帮助多个正犯绕过计算机系统的安全控制措施并获取数据访问权。而且随着信息传播速度和广度的不断提升，网络帮助犯的活动范围也将继续呈几何倍扩大。从上述分析可以得出，网络帮助犯不仅可以通过提供技术支持间接推动网络犯罪的发生，而且还可能制造更多的潜在犯罪风险。这里需要注意的是，除却上述一般的网络帮助犯，网络空间中还存在一类特殊主体——网络服务提供者——可能构成网络犯罪的帮助犯。概言之，在网络空间这个特殊环境中，帮助行为的刑事制裁已经成为一个极为棘手的问题。
　　二、中德网络帮助行为刑法制裁体系解读
　　（一）德国网络帮助行为立法现状
　　1.《德国刑法典》第202c条
　　早在2006年，德国联邦参议院就提出网络帮助行为刑事可罚性的立法草案。该草案指出，随着信息技术的飞速发展，技术滥用行为也已突破传统地域限制而成为一个世界性问题。为了加强在打击计算机犯罪方面的国际刑事司法合作，根据欧洲理事会和欧盟委员会先后通过的《关于网络犯罪的公约》（以下简称《公约》）和《关于打击计算机犯罪的框架决议》（2005/222/JHA）的相关规定，立法者拟对本国刑事法做出相应修改，技术设备滥用型犯罪的增设就是其中之一。目前德国刑法规制的这类犯罪行为包括帮助窥探和拦截数据、帮助变更数据以及帮助破坏计算机。考虑到后两种行为的判罚均参照适用第202c条有关帮助窥探和拦截数据的规定，所以我们这里只重点研究通过《德国刑法第41次修正案》新增的“预备窥探、拦截数据罪”。