国有企业竞争性谈判采购管理机制研究

　　摘要：竞争性谈判采购方式是我国《政府采购法》规定的重要采购方式之一。国有企业作为市场经济的重要主体，在采购中一旦采用竞争性谈判方式，法律上却无明文规定可依，程序操作亦无规章可循。本文拟以法律困境的解决为中心，侧重于实际运用中的创新，结合实践，探索如何完善我国竞争性谈判采购管理机制，以期对该领域的研究起到抛砖引玉的作用，对我国竞争性谈判采购的实践提供一定的参考和支持。
　　关键词：国有企业；竞争性谈判；法律困境
　　竞争性谈判作为一种采购方式，是招标采购之外最能体现采购竞争性、经济性和公平性原则的采购方式，且以其操作之简洁、效率之优势在采购实践中一直呈上升趋势。以法律文本和采购实践为分析对象，可以发现竞争性谈判采购方式在我国当下存在着亟待解决的两个基本问题，一者法律规定模糊，操作程序漏洞有待填补；二者实践中程序管理机制混乱，采购过程任意、主观。在竞争性谈判采购实践中，由于法律漏洞的隐性风险，使得实务工作者在适用竞争性谈判时忐忑不安。本文拟以其法律困境的解决为中心，侧重于竞争性谈判法律漏洞的填补，结合实践，探索如何在法律上完善竞争性谈判采购机制，并以期对竞争性谈判的应用研究起到抛砖引玉之效果，进而在对竞争性谈判采购的实践提供支持和参考。
　　一、国有企业适用竞争性谈判的范围
　　国有企业在本质上而言为企业之一种，乃法律上的经营者，民法上的平等交易主体。基于此，国有企业在工程、货物和服务采购中在采购方式上可自主决定、自由选择。但国有企业毕竟非属一般企业，国有企业的资金来源于国家，因此，对国有企业的采购自由法律上要受到一定之限制以保护国有资产，国有企业在采购方式的选择上要受到强制性法律规范的约束，《招标投标法》即是如此。在招标投标法规定的强制招标范围之外，即是竞争性谈判在国有企业采购中的适用范围。
　　《招标投标法》是实践中招投标活动的基本法律依据，凡属于招标投标法第三条规定的采购范围，都必须履行招标程序。该条款对招标投标的范围进行了两层界定，一是针对工程建设项目，即工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。2000 年补充出台的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进一步在具(本文来自：WwW.BdfqY.Com 千叶帆文摘:国有企业竞争性谈判采购管理机制研究)体范围和规模基准上进行了细致的规定。二是针对工程建设项目以外的其他项目，即“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，货物和服务的招投标事宜亦涵盖其中。
　　在企业经营中，如果国有企业的采购涉及全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，按照招标投标法，国有企业强制招标的范围主要限定在限上的工程建设项目和限上的需要国际采购的机电产品。反言之，国有企业在限下的工程项目、国际机电产品以及其他货物和服务采购中可以不选择招标方式，而选择适用竞争性谈判以体现采购工作的竞争性、公平性、经济性，达到最佳的经济效益和社会效益。
　　二、国有企业适用竞争性谈判的法律困境
　　在采购方式选择中，首要解决的问题是采购方式的合法性，招标如此，竞争性谈判亦此。基于政府的行政主体性质和规范政府采购行为的要求，保障政府采购资金的有效使用，维护国家、社会利益，保护政府采购相对人的合法权益， 2002年6月《政府采购法》颁布实施，在政府采购法中首次在法律上认可竞争性谈判。《政府采购法》对竞争性谈判的适用范围在第三十条进行了明确规定：（1）招标后没有供应商投标或没有合格标的或者重新招标未能成立，即招标失败；（2）技术复杂或性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求；（3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要；（4）不能事先计算出价格总额。第三十八条在谈判小组的成立、谈判文件的制作、供应商名单的确定、谈判等规定了竞争性谈判方式应当遵循的程序。
　　在《政府采购法》颁布实施之后，财政部对政府采购进行了更加具体、可操作的细化，陆续颁布了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购合同监督暂行办法》、《政府采购运行规程暂行办法》、《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》等一系列法规，在各地方上，地方政府亦更具各自实际制定了相应的地方规章。总体而言，自中央到地方，我国业已建立较为完备的政府采购体系，政府采购较为规范，对于规范竞争性谈判采购发挥了重要作用。
　　国有企业在选择竞争性谈判采购目前缺乏明确的法律依据，也正是基于法律上的缺位，实践中国有企业选择竞争性谈判时往往比较谨慎。竞争性谈判之所以能够在政府采购法中明文规定，作为政府合法采购的方式之一，在于政府采购法在法律属性下隶属行政法范畴，行政法“法无明文规定即禁止”的原则要求竞争性谈判入法方有法可依。但国有企业非属行政法上的行政主体，在性质上属于民事主体，受民事法律关系所调整，依照民法“法无明文规定即可行”的原则，国有企业作为市场经济的平等交易主体，在采购方式现在上可自由决定，但受限于其国有属性，为保证国有资产的有效利用，国有企业采购中除招标外，经常采用公平性、经济性、竞争性均有重要体现的竞争性谈判，但作为私法意义上对国有企业竞争性谈判的法律依据确实空白，在私法意义上，国有企业适用竞争性谈判的法律适用困境有待解决。即使国有企业在适用竞争性谈判时参照《政府采购法》，其在适用范围、操作方法、组织程序、业务流程、评审原则、采购代理等方面的规定还十分粗糙，难以满足作为市场主体经营中的细腻要求。
　　三、国有企业适用竞争性谈判的合法性解决
　　竞争性谈判采购方式在法律文本上的漏洞未得到填补之前，为了更加科学、合理地规范竞争性谈判，避免竞争性谈判适用中的隐性风险，化解国有企业竞争性谈判采购的法律困境，笔者建议：
　　（一）制定竞争性谈判相关规章制度
　　虽然我国对企业适用竞争性谈判没有法律予以明确规定，但基于企业管理之健全需要，企业内部也应该制定相关规章制度以规范采购行为。只有此，竞争性谈判采购才有章可循、有据可依，监督部门才有监管的依据。当然该相关规章制度的制定应遵循以下原则：1.合法性原则；2.合理性原则；3.系统性原则。
　　（二）规范采购程序
　　尽管与招标采购方式相比，竞争性谈判要更加简易和灵活，但为规范竞争性谈判，规避竞争性谈判的任意性，笔者认为，竞争性谈判程序可规范如下：1.拟定企业采购的方案，并根据方案制定精确、全面的谈判文件；2.组织采购工作的主要管理部门、采购需求部门和法务部门，对企业采购的方案和谈判文件进行技术和法律审查；3.选定固有平台发布竞争性谈判公告，向潜在供应商发出邀请函。4.根据采购实际，组建竞争性谈判工作组。成员中对技术、经济等方面专家必须有合理比例要求；5.谈判组根据谈判文件和供应商应答文件分别谈判；6.谈判组评审，出具评审报告，提出推荐成交供应商意见；7.采购管理部门依据谈判结果向成交商发出采购通知书。
　　（三）加强监督机制
　　竞争性谈判方式与招标方式相比，透明度不高且主观随意性较大，易发生采购腐败行为，因此竞争性谈判的监督工作必须细化。通过社会监督、审计监督、业务监督、财务监督、行政监督、纪检监督等各种监督形式，提高竞争性谈判的透明度，规范竞争性谈判。对外做到公开，并加大公示范围，对外公告、谈判文件、谈判结果等在固定的媒体上及时告示。对内完善国有企业内部各机构职责范围，各司其职、相互监督、相互制约。
　　四、结言及展望
　　竞争性谈判采购灵活性、经济性注定会受到企业的青睐。在实践中，竞争性谈判采购方式在采购实际应用也的确发挥了独特的作用，但法律的缺位让竞争性谈判隐忧在前，以企业为竞争性谈判解决主体，加强自我管理和监督，以法律困境的解决为突破口，在国有企业采购中引渡和借鉴，以保障竞争性谈判采购方式更高效、更适用、更健康地发展。相信随着对竞争性谈判实践的不断总结，竞争性谈判的专业化、信息化和制度化的进一步加强，竞争性谈判以其优势将有更广阔的生存空间，将对我国大中型企业的改革带来深远的影响。
　　参考文献：
　　[1]曹富国，何景成.政府采购管理国际规范与实务[M].企业管理出版社，1998
　　[2]许高峰.基于竞争性谈判的军事装备采购机制和方法研究[D].天津大学，2004