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亲属拒证权的中国模式与反思

日期:2018-07-16 02:36:11 浏览次数:

  摘要:亲属拒证权在法治发达国家早已不是新鲜事物,在我国当下却无疑是一项新兴权利。“亲亲相隐”和亲属拒证权都是要实现对人伦亲情的优先保护,但二者在具体制度上存在重大差异。我国2012年修订后的刑事诉讼法规定的“出庭豁免”模式的亲属拒证权,不仅无法实现保护人伦亲情的立法目标,还会损害被告人的正当程序权利。采取“证言豁免”模式的亲属拒证权制度,赋予亲属证人拒绝陈述对被告人不利证言的权利,但仍应承担出庭义务是比较合理的选择。被害人亦应成为亲属拒证权的主体,但对亲属范围需予以合理界定。对侵害亲属拒证权的违法行为,需通过程序性制裁的方式予以相应救济。
  关键词:亲属拒证权;亲亲相隐;新兴权利;程序性制裁
  中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:1003-854X(2017)07-0114-08
  一、问题的提出:一个古老“权利”的现代复兴①
  在社会生活中,人们常会面临各种不同利益冲突的困境,这在刑事诉讼中的亲属证人身上亦得到体现。亲属证人在知道自己亲属实施犯罪事实后,会面临两种相互冲突的抉择:其一,选择大义灭亲,指证其亲属实施的犯罪事实,以实现惩罚犯罪、维护社会秩序,但却可能因此承受亲属关系受损的不利状况;其二,选择隐匿亲属罪行,以维护亲属间的关系,但却可能让犯罪分子逍遥法外,损害社会秩序。这种困境古今中外都曾出现过,而且今后还会继续发生。人们如何抉择在很大程度上取决于法律如何规定。作为调整人们行为规范的法律,是应鼓励亲属证人的隐匿行为,还是应提倡亲属证人的指证行为?我国古代法律曾确立“亲亲相隐”制度,选择对人伦亲情的优先保护。“亲亲相隐”制度认为特定范围的亲属之间可以相互隐匿犯罪,而无需向国家检举或者揭发,但对于国事犯罪等严重犯罪除外。新中国成立后,“亲亲相隐”被视为封建制度的糟粕而惨遭废除。受到当时主流意识形态的影响,犯罪通常被视为个人反对统治关系的斗争,被视为阶级斗争不可调和的产物。② 犯罪分子被视为阶级敌人,如实陈述案件事实、检举揭发犯罪分子成为每个公民应尽的义务,这项义务对于亲属证人也不例外。此时,亲属证人应选择大义灭亲、如实揭发自己亲属的犯罪事实。这种理念直接影响到我国刑事诉讼法对证人制度的具体设计。1979年和1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)规定证人有如实陈述的义务,这种义务并不区分一般证人和亲属证人,立法也没有赋予亲属证人拒绝作证的权利。如果亲属证人违反作证义务,也要面临罚款或者拘留的不利后果,甚至会让自己面临牢狱之灾。③ 但是,亲属证人在选择大义灭亲时,总会面临亲情减损的尴尬局面。2014年由张艺谋导演的影片《归来》就向人们生动展示了“文革”期

亲属拒证权的中国模式与反思

间因大义灭亲导致亲情破灭的人间悲剧。作为影片主题的“归来”,不仅是妻子期盼丈夫出狱归来、丈夫盼望妻子记忆归来,更是期盼家庭亲情的归来。而亲属证人所期盼的人伦亲情归来,则须以“亲亲相隐”制度的现代复兴为前提,以建立完整的亲属证人拒证权制度为基础。
  亲属证人拒证权制度在法治发达国家早已不是新鲜事物,这些国家通常从主体范围、权利内容、保障措施和程序救济等方面对亲属拒证权予以系统规定。但是,在我国当下法治建设进程中,亲属拒证权无疑是一项新兴权利。亲属拒证权所要追求的价值目标和我国古代“亲亲相隐”制度存在相同之处,都是要实现对人伦亲情的优先保护。从这一点出发,设置亲属拒证权可以视为“亲亲相隐”制度的现代复兴。但是二者也存在重大差异,因此,不能将亲属拒证权简单地等同于“亲亲相隐”制度。虽然在古今中外的刑事司法中,亲属证人都存在对人伦亲情保护的社会需求,但是,我国自新中国建立以来首次正式回应上述社会需求则是在2012年《刑事诉讼法》中。因此,从这两个层面来看,亲属拒证权在我国当下社会无疑是一项新兴权利。
  通常而言,新兴权利的产生主要有两种方式:立法创设和司法创制。④ 而刑事诉讼涉及国家专门机关和当事人、其他诉讼参与人之间的相互关系,它并非纯粹调整私人主体之间的相互关系。在刑事诉讼中,某项权利的生成就意味着国家专门机关相应义务的增加,司法机关通常不愿以司法方式来创设当事人在诉讼中的诸项权利。另外,刑事诉讼法历来被称为“被告人权利大宪章”、“小宪法”或者“国家基本法的测振器”⑤,它对于当事人和其他诉讼参与人权利的规定,很多都属于对宪法性权利的直接陈述或者具体化,因此,刑事诉讼法中新兴权利的生成并不适合通过司法方式创制,而只能通过立法创设方式而诞生。亲属拒证权这一新兴诉讼权利的生成,亦是如此,它并不是由司法机关通过司法解释或者司法判例的方式产生,而是经由立法机关的立法创设而生成。我国1979年《刑事诉讼法》和1996年修订后的《刑事诉讼法》,都没有赋予亲属证人拒证权。但是,随着社会的不断进步,人性理念、家庭观念、个人权利逐渐受到重视,“大义灭亲”、“大公无私”理念下的亲属作证义务,也日益受到质疑和批判。在这种背景下,我国2012年修订后的《刑事诉讼法》在第188条第1款赋予了被告人配偶、父母、子女拒绝被强制出庭权。该制度意在彰显对人伦亲情的尊重⑥,至少在价值取向上宣示了在刑事诉讼制度中对人伦亲情的保护。不过,该权利是否可以称为“拒证权”,在理论界和实务界还存在较大争议,如果从证人在诉讼程序中承担的出庭义务和陈述义务来看,将亲属证人拒绝出庭的权利称为“拒证权”也并无不当。不过,由于我国亲属拒证权采取了“出庭豁免”模式的制度设计,其在权利内容、主体设置、程序保障等方面存在诸多不足,无法有效回应优先保护人伦亲情的社会需求,同时也可能侵害被告人对证人证言予以有效质证的正当程序权利。因此,有必要对我国亲属拒证权模式予以反思和重构。
  二、亲属拒证权的基本属性:容隐义务抑或拒证权利?
  人伦亲情保护和查明案件事实之间的冲突,在任何社会的刑事司法实践中都会出现。无论是我国古代法律中的“亲亲相隐”,还是西方法治国家的亲属拒证权制度,都赋予了人伦亲情的优先保护。但是,在实现人伦亲情的保护上,“亲亲相隐”和拒证权制度则选择了完全不同的路径。前者将对亲属间对于相关犯罪事实的隐匿规定为义务,这种路径可以强化对人伦亲情的优先保护,但却限制了人们在是否陈述案件事实上的选择自由。后者将拒绝陈述案件事实作为亲属证人的权利,赋予了其是否陈述案件事实的选择自由。而选择何种路径,则是我国刑事诉讼法在实现对人伦亲情的优先保护时所需要考虑的首要问题。有学者认为我国2012年《刑事诉讼法》第188条第1款实现了“亲亲相隐”在我国现代刑事法律中的回归。⑦ 该观点具有一定的合理性,《刑事诉讼法》第188条第1款确实宣示了对人伦亲情优先保护的价值抉择,确立了“亲亲相隐”制度所追求的价值在我国现代刑事诉讼法中的回归。但是,它并没有从具体制度层面实现“亲亲相隐”的回归。下文将以案例为基础来分析“亲亲相隐”与拒证权制度的本质差异。

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