《合同法》项下的预期违约：制度比较与体系重构

　　中图分类号：D913 文献标识码：A
　　文章编号：1009-3729（2017）03-0043-07
　　关键词：预期违约；预期履行不能；不安抗辩权
　　摘要：预期违约是一种特殊的违约形态，它与实际违约共同构成了我国《合同法》规定的违约行为的主要形态。按照不同的标准，预期违约可以划分为明示违约和默示违约、预期拒绝履行和预期履行不能等几种具体形态。从预期违约的适用形态看，预期履行不能在学理上可以被认定为预期违约，但在我国立法中并未被实际确认。因此建议在《民法典》各分编的编纂过程中，明确预期违约制度和不安抗辩权制度的衔接点，界定两种制度的作用域，并延续《合同法》在大陆法传统体系框架内兼具英美法风格之特征。
　　我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这一条款被视为我国正式确立预期违约制度的标志。在这一条文中，预期违约被区分为明示违约和默示违约两种。然而，实践中的预期违约形态极为丰富，非上述两种形态所能完全涵盖。例如，甲、乙双方于5月2日约定：甲卖某名画给乙，于5月4日交付。此后可能出现四种预期违约情况：设该画于5月1日灭失，为自始客观不能；于5月1日被丙所盗，为自始主观不能；于5月3日灭失，为嗣后客观不能；于5月3日被丙所盗，为嗣后主观不能。[1]又如，甲为一着名歌星，乙为某剧院，甲乙约定由甲于6月6日在乙方举办一场个人演唱会，乙在订约后做了大量宣传工作，并已于6月1日起售出大量门票，但6月3日甲通知乙因其生病住院而不能演出，演唱会取消，则甲的行为究竟属于预期明示违约，抑或属于预期履行不能，值得探讨。由此可见，仅仅在立法中规定明示违约和默示违约，尚不足以归纳预期违约可能出现的所有形态，有必要对预期履行不能进行探讨，以促进预期违约理论体系和制度安排的严谨化、科学化。
　　一、预期违约内部体系化之弥补
　　1.我国《合同法》项下的预期违约
　　预期违约作为一种特殊的违约行为，与实际违约共同为我国《合同法》所规制，并成为违约行为的主要表现形态之一。所谓预期违约，是指在合同约定的履行义务期限届满之前，负有履行义务的一方明确表示或者以其行为表明无法继续履行义务。预期违约制度源自英美合同法，其目的在于使债权人在债务人即将违约时，提前得到法律层面的救济与保护，以免蒙受不必要的损失。预期违约制度的确立，是我国《合同法》立法理念国际化的重要体现之一。作为维护市场经济体制下商事交易秩序、保护交易当事人合法权益、建立信用经济、推动市场繁荣的基本法律规则，我国《合同法》在立法之初就广泛参考、借鉴了英美法系和欧陆法系成功的立法经验与判例学说，采纳了现代合同法的各项新规则和新制度，并注重与国际惯例和规则的接轨，预期违约即是我国合同立法充分吸收英美合同法理论的重要成果。根据《合同法》第108条之规定，预期违约形态被区分为明示违约和默示违约。所谓明示违约，指合同履行过程中，负有履行义务的一方当事人在无正当理由的情况下，以自己明确的意思表示向合同相对方表达合同履行期限届满之前不再继续履行合同；所谓默示违约，指负有履行义务的一方当事人在履行期限届满之前，虽未以明确的意思表示告知合同相对方将不履行合同，但合同相对方基于对对方履约状态的判断，有充分的证据证明对方将不再履行合同。明示违约和默示违约的共同点在于，二者都属于当事人的主动违约行为，都侵害了相对人的期待权，但二者在违约行为的构成要件、违约形态的表现形式、违约者的主观心态和附属义务、违约后的责任认定与救济措施等方面有一定区别。
　　2.预期履行不能确认的原因
　　以明示违约与默示违约为主要适用形态的预期违约，成为与大陆法系传统合同法理论中的实际违约制度共存的制度，极大地丰富了我国《合同法》的违约形态理论，使之更加体系化、科学化。然而，如果将预期违约中明示与默示的标准概括化、抽象化，那幺两种违约形态的共同指向均在于债务人主观上对即将违约的明知，明示或者默示仅为拒绝继续履行债务的客观表达方式，因此二者可以统称为拒绝(本文来自：www.bdFqY.cOM 千 叶帆文 摘:《合同法》项下的预期违约：制度比较与体系重构)履行，我国《合同法》第108条主要规范的是预期拒绝履行。但是，本条及其他条款对于与预期拒绝履行相对应的违约形态——预期履行不能——则似乎未做规定。显然，较之预期拒绝履行，预期履行不能的适用性更为复杂，其与预期违约制度的体系关系也为学界长期争论，因此，对于预期履行不能制度的研究，是预期违约制度进一步体系化、科学化的关键。
　　相对于预期拒绝履行，预期履行不能是指：在合同履行过程中，负有合同履行义务的一方当事人的履约能力明显弱化，以至于合同相对人有足够证据表明对方难以继续履行合同。根据我国《合同法》第108条之表述，“明确表示”属于拒绝，而“以自己的行为表明”虽有疑惑，但行为往往是行为人有意识的作为或不作为，且“表明”二字也包含有主动的意味，所以这一表述暗含了债务人所持的拒绝态度，据此可以判断，《合同法》第108条规定的是预期拒绝履行。另外，《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”同样也可以做此理解，尽管这两处均未涉“拒绝”二字。可见，尽管对于《合同法》第68条、第69条关于不安抗辩权的规定与预期履行不能有不同的认识和争议，但从整体来看，我国《合同法》并未确立预期履行不能制度。
　　预期履行不能作为一种特殊的违约形态，应当成为预期违约体系的弥补，并与预期拒绝履行制度一并为我国立法所确认。
　　首先，从违约责任的归责原则与构成要件分析，应当承认预期履行不能制度存在的价值。预期拒绝履行基本可以被认定为实际违约，预期履行不能则未必构成实际违约。债务人违约责任的一般构成要件包括违约行为和违约人的主观过错。在违约形态中，还有在债务履行期限届满之前债务人无法履行债务的情形存在，而此种履行不能的状态并非一定是债务人的主观故意，极有可能是客观履行不能。之所以做如此区分，是因为在包括合同法在内的民事法律体系中，行为人（债务人）的主观过错对于违约责任承担具有重要作用，即归责原则和可追责性问题。我国《合同法》中的违约责任归责原则体系由严格责任和过错责任原则构成，仅在例外情况下实行无过错责任。虽然严格责任为一般的归责原则，但并非绝对不考虑过错，因为违约方举证证明存在不可抗力的免责事由，也是表明自己没有过错。从这一意义上说，即使严格责任也要考虑过错问题，尤其应当看到，我国《合同法》仍然以过错责任作为特殊的归责原则，过错仍然在违约责任的构成中占据重要地位。[2]452相对于明示违约和默示违约共同构成的预期拒绝履行，预期履行不能强调的是在履行期限届满之前，尽管债务人在客观上丧失了债务履行能力，但在主观上未明确表示拒绝履行，无论是《德国民法典》上的自始不能和嗣后不能，抑或是合同债务到期前某一特定时间点（段）的履行不能，均与预期拒绝履行存在明显差异，且同属预期违约形态。在此种情况下，应分辨债务人是否具有免责事由，之后，或依风险负担规则处理，或依违约责任归责原则处理。